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22 de Agosto de 2019

Execução da Pena a Partir da Condenação em Segunda Instância: Uma Reflexão Constitucional à Luz Do Direito Comparado

RESUMO

O seguinte trabalho busca discutir as possibilidades ou impossibilidades de condenação em segunda instância, trazendo elementos e fundamentos do direito brasileiro, traçando um paralelo com o direito comparado. Sendo assim, a formação da culpa e as caraterísticas do sistema jurídico brasileiro e de outros países serão analisados na perspectiva do direito comparado. Para tanto, serão as figuras fundantes e sociológicas do Direito Penal que deverão substanciar e fundamentar a respetiva pesquisa.

Palavras-chave: Condenação em segunda instância; Direito Comparado; Direito Penal.

INTRODUÇÃO

O princípio da presunção de inocência, em que pese já pareça estar consolidado entre um dos principiais fundamentos do Estado Democrático de Direito, acaba por ser relativizado quando envolve as questões referentes à prisão e ao clamor social e midiático por “justiça”.

No embate entre a prisão e a presunção de inocência, não se pode olvidar que outro princípio, quiçá o mais importante dentre eles, pode ser afetado, que é o princípio da liberdade – que nos custou e nos custa tão caro sua conquista.

O presente trabalho, com base no princípio da presunção de inocência, utilizando-se de fundamentos do Direito Constitucional e do Direito Penal, busca discutir a problemática que envolve a prisão em segunda instância decorrente de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal que são alteradas, em um pequeno lapso de tempo – e que acabam por afetar a segurança jurídica das decisões já proferidas em outros momentos pela Suprema Corte.

Em um primeiro momento, mesmo com a Constituição de 1988, a Suprema Corte continuou autorizando a prisão após decisão condenatória em segundo grau. Depois, em 2009, em julgamento sobre a questão da constitucionalidade da execução de pena privativa de liberdade, decidiu-se pela inconstitucionalidade, com base no artigo do art. , inciso LVII da Constituição Federal.[1]

Em 2016, o Supremo Tribunal Federal revisou a inconstitucionalidade da execução de pena privativa de liberdade e autorizou a condenação antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Recentemente, outra reviravolta. Segundo advertiu o Ministro Marco Aurélio em julgamento da medida cautelar nas Ações Diretas de Constitucionalidade 44 e 45: “vivemos tempos estranhos” – uma vez que, naquele momento, caminhava-se para um julgamento que não faria mais da presunção de inocência um inquestionável princípio. [2]

Sendo assim, em um primeiro momento, o presente trabalho irá discorrer sobre a segurança jurídica e a presunção de inocência, em seguida sobre a formação de culpa no Direito Penal e possibilidade de execução antecipada de pena em outros ordenamentos e no nosso ordenamento jurídico.

DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Na perspectiva de Zaffaroni, o direito penal não pode ter outro objetivo senão o da garantia de prestar segurança jurídica. E, ainda, assevera, que tal situação deve ser expandida a todos os ramos do direito. [3]

O direito é uma forma viável de existência humana. Diante disso, as relações e as ações são traçadas e escolhidas com base e a partir de um referencial: o referencial jurídico. Para tanto, uma certeza jurídica, ou seja, uma ação ou conduta praticada no mundo fático, deverá ter uma corresponde e certa consequência no âmbito jurídico. [4]

Podemos definir a segurança jurídica como como conjunto de ações no mundo fático que gera um conjunto de decisões referentes àquelas ações que resultam em decisões iguais ou com alguma previsibilidade. Portanto, é muito comum na doutrina e por parte dos operadores do direito o anseio por um direito estável e previsível.

Diante da explanação feita do que seria a segurança jurídica, podemos adentrar nos problemas criados a partir da interpretação extensiva das leis ou em outros aspectos justificadores de decisões abruptas ou inesperadas da jurisprudência.

A defesa social é um dos motivos que Zaffaroni aponta como causador de divergências e ausência de segurança jurídica do direito penal. O conceito de defesa social é não é muito claro ou de fácil entendimento em um primeiro momento, pois seria o sacrifício de algumas parcelas sociais para resguardar uma maioria “pura”. Diante disso, temos que observar o seguinte exemplo do direito penal: o direito penal age quando o bem jurídico tutelado é ferido ou violado, após essa situação ter ocorrido, lançamos mão da violência estatal para resguardar a defesa social. [5]

Tal situação é no mínimo questionável, sendo que o bem jurídico já foi violado e que existe uma presunção de que esteja ameaçado novamente no futuro. Na perspectiva de Zaffaroni, restaria averiguar se há diferença fundamental entre garantia, proteção e tutela, por um lado, e “defesa”, pelo outro, ou seja: a defesa de bens que podem ser afetados no futuro, posto que a pena é aplicada quando o bem já foi afetado. Assim sendo, esta defesa não pode ser outra coisa que uma prevenção. [6]

Com tais aproximações morais e éticas o direito vai aproximando-se de uma colcha de retalhos, que é balizada muitas vezes pelas aspirações sociais ou por princípios duvidosos, como, por exemplo, o princípio da defesa social, que, somados à pressão midiática e ao clamor social, acabam por criar um cenário de “caça às bruxas”, ou melhor, “caça aos políticos corruptos” – ainda que, para isso, princípios norteadores do nosso ordenamento tenham seu sentido alterado e moldado ao bel-prazer dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

No que tange a presunção de inocência, há autores que defendem que não se pode confundir presunção de inocência com não culpabilidade. Para esses autores, a presunção de inocência estaria prevista no Pacto de São José da Costa Rica e a presunção de não-culpabilidade estaria expressa e teria sido adotada pela Constituição Federal de 1988.

Com base na interpretação da Constituição Federal, no artigo traz que a República Federativa do Brasil será um Estado Democrático de Direito, que terá como fundamento a dignidade da pessoa humana. O artigo 5º traz a inviolabilidade da liberdade e a segurança jurídica baseada no devido processo legal.

Para tanto, Zanoide de Moraes afirma:

Para o bem da evolução da ciência processual penal, não se pode mais aceitar o maniqueísmo de que no processo penal ou se protege o imputado ou se promove uma política repressiva estatal legítima e eficiente. Há de haver uma compatibilização e uma coexistência equilibrada desses interesses.

Ainda:

Dá-se o primeiro passo para se compreender que o processo penal não pode mais ser pensado como um instrumento a serviço do direito de liberdade do cidadão “ou” do direito punitivo do Estado. Com isso, também se superará aquela pergunta que atormenta a muitos: qual interesse deve prevalecer no processo penal, o estatal ou o individual?

Sendo assim, depreende-se que há uma garantia do cidadão de ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

DIREITO PENAL NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL E A FORMAÇÃO DA CULPA

Não é nenhuma surpresa para a técnica jurídica que nada ou nenhum ramo do direito deva contrariar a Constituição Federal, uma vez que é unânime o dever da política criminal de seguir as diretrizes da Lei Maior. Diante do exposto, vislumbramos que o direito penal deve estar adstrito ao direito constitucional, pois a primeira manifestação legal propriamente dita do direito penal encontra amparo na constituição.

Alguns princípios norteadores e limitadores são relevantes para o aprofundamento do seguinte trabalho, como o princípio republicano, o qual trata a mecânica dos atos dos poderes, incluindo-se o do Poder Judiciário, o qual é o foco da nossa análise. Bem como, outros princípios fundantes do direito penal gravados na constituição, mais especificamente, o princípio da soberania dos povos, que impede que a justiça penal seja exercida sob invocações de poderes absolutos.

A formação da culpa no processo penal está pautada e possui como requisitos alguns princípios norteadores. Antes de adentrar nos princípios norteadores, é fundamental fazer uma breve análise acerca do garantismo penal, pois sem o garantismo em um Estado que se caracteriza como democrático de direito estaríamos em situação em que teríamos arbitrariedades estatais imensuráveis. Não que não haja decisões que vão de encontro ao sistema jurídico vigente, contudo, são decisões que possuem um mínimo constitucional: ao menos são proferidas por um tribunal competente, com reserva de plenário e cumprimento de certos requisitos legais.

O garantismo penal é uma teoria desenvolvida por Ferrajoli, difundida em várias partes do mundo e por uma vasta gama de autores penalistas. O cerne da teoria de Farrajoli é a proteção a liberdade do cidadão. No ordenamento pátrio brasileiro, observamos essa proteção mais especificamente no art. 5º, que trata das garantias fundamentais. [7]

Ademais, o princípio do devido processo legal, consagado no art. LIV, CF/88, traz outro indício de que a Constituição Federal está devidamente alinhada com a teoria do professor Ferrajoli, sendo o texto constitucional esculpido de forma que consigamos vislumbrar a garantia do princípio do devido processo legal cujo qual ninguém deverá ter uma condenação antecipada, antes do trânsito em julgado, sem que antes tenha ocorrido o exaurimento de todo o devido processo legal.

DIREITO COMPARADO: PRESUNÇÃO (OU NÃO) DE INOCÊNCIA EM OUTRAS CONSTITUIÇÕES

A Constituição argentina indica, de certa forma, que a pena deve ser cumprida de imediato, o que significa uma positivação e um permissivo legal. Não há na constituição argentina uma vedação direta e expressa em comparação com a constituição brasileira. Podemos observar na Constituição argentina em seu art. 18:

ARTÍCULO 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

A relativização do cumprimento imediato é excepcional. É conferida a relativização quando a pena a ser cumprida for por mulheres e grávidas, e nos casos em que mulheres possuam filhos menores de seis meses, até sentença condenatória. Ainda, em casos extraordinários em que o condenado estiver gravemente enfermo e a execução penal lhe coloque em risco de morte.

Em Portugal, observa-se que o direito da presunção de inocência foi colocado à disposição do legislador ordinário. Deixaram a forma e maneira de executar a pena pela lei comum, porém, observa-se uma relativização da presunção de inocência apenas nesse aspecto formal, pois não se encontra como direito absoluto constitucionalmente positivado. Ainda assim, o réu responde em liberdade ou até os esgotamentos dos recursos. Somente depois da decisão ter se tornado definitiva que se observa o cumprimento da pena, existindo três instâncias, sendo a constitucional apenas para crimes que superarem oito anos.

Na França, observa-se que há três instâncias e possibilidades de recursos para a Suprema Corte, os quais não tem efeito suspensivo. O código de processo penal francês no art. 465 prevê as hipóteses em que o tribunal pode expedir mandado de prisão em casos específicos. Ainda assim, consegue ser mais garantista que as últimas decisões do Supremo Tribunal.

Já na Alemanha, as decisões são cumpridas sem muita tolerância. Existe presunção de inocência no Código de processo alemão, contudo, o Tribunal Superior alemão, de maneira radical, decidiu que nenhum dos recursos para tribunais superiores possui efeito suspensivo. Os alemães afirmam que a eficácia das decisões é uma qualidade inerente a sentenças ou acórdãos, eis que fizeram a escolha constitucional do ordenamento, ou seja, não contrariam nenhuma regra constitucional.

O sistema canadense, em seu Código Criminal, prevê eficácia imediata após a sentença condenatória de primeiro grau. É observado que há uma preocupação com a celeridade processual e, em caso especifico, citado no voto de Teori Zavascki no HC 126.262 São Paulo, T.v Person (1992) e S.C.R 665, consignou que a presunção de inocência não significa uma impossibilidade de prisão antes de estabilizada a culpa do réu. [8]

Na Constituição dos Estados Unidos, as emendas 5ª, 6ª e 14ª preveem a presunção de inocência, porém tal presunção não está na constituição original. Mesmo que a presunção de inocência seja uma premissa básica das liberdades americanas. Observa-se no Código de processo Penal Americano, o qual é vigente em todo território, que as sentenças (mesmo as de 1º grau) devem ser executadas imediatamente.

A Holanda seria um exemplo de seguimento direto de presunção de inocência, sendo apenas permitida a prisão em segunda instância após terem sido esgotados os recursos.

Na Constituição da Inglaterra existe uma seção própria que trata do benefício de se recorrer de recursos em liberdade. Especificamente na “Seção 81 supreme court act 1981’, encontra-se os casos em que estão previstos o pagamento de fiança enquanto a corte examina o recurso pendente de julgamento, todavia, esse benefício não é amplo, mas sim restrito a alguns casos.

No Brasil, o que salta aos olhos é a mitigação do preceito presunção de inocência emitida nos últimos julgamentos do STF, especificamente nas ações Declaratórias de Constitucionalidades e no Habeas Corpus do ex Presidente Lula - ADC 43, 44 e HC 152752. Em observância à fundamentação adotada pela maioria dos ministros no HC 152752, alguns citaram que maioria dos países adotam que início do cumprimento da pena se dá a partir de sentenças de primeiro grau. Todavia, é observa-se que nossa opção constitucional, contemplou o princípio da presunção de inocência. [9]

O princípio da presunção de inocência é inerente ao Estado Democrático de Direito e está positivado no art. , inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, a qual, a exemplo da Constituição italiana e portuguesa, estabelece um marco temporal: o trânsito em julgado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diversos são os argumentos para os casos em questão. A forma mais convincente para condenação em segunda instância seriam os trechos e colações de direito comparado para dar legitimidade à decisão que permite a condenação.

Diante disso, é claro e indubitável que pressuposto das sanções penais da própria condenação em si é a formação da coisa julgada. Salutar é a concepção que está grafada na Constituição de 1988, a qual não deveria dar margem à interpretações equivocadas com base no clamor social ou na própria morosidade do sistema judiciário brasileiro. Sendo assim, o réu não pode, de maneira alguma, carregar tal fardo.

É importante ressaltar que, medidas cautelares, como a prisão preventiva ou prisão temporária, não se misturam com a condenação em segunda instância. Nosso ordenamento é claro e uníssono quanto à restrição de imputar ao réu carga culpante antes do trânsito em julgado. Independentemente do próprio trânsito em julgado, o ordenamento pátrio não admite antecipação da execução penal.

De maneira essencial, a presunção de inocência é caraterizada como um direito público subjetivo de caráter fundamental contemplado na constituição, pois da mesma forma, a partir dele observa-se o estado de inocência, que teoricamente jamais poderia ser violado, e que apenas cessaria com o posterior e efetivo trânsito em julgado.

O fato é objetivo e a ideia é aparentemente simples, pois qualquer decisão sujeita a recurso qualifica-se como provisória, ou seja, um ato estatal instável/provisório. É unicamente o trânsito em julgado que torna a decisão imutável, eficaz e indiscutível do ponto de vista jurídico.

Temos casos claros em todos os ramos do direito que a decisão só pode ser executável após o trânsito em julgado. A exemplo disso, temos a pena de multa do art. 50 do Código Penal, que traz que ela deverá ser paga após o trânsito em julgado.

Jamais poderia, no meio do caminho, ser esvaziada por completo a presunção de inocência do réu dando espaço ao cumprimento uma pena.

Portanto, diante dos paralelos traçados e com base nas análises aqui expostas, pode-se concluir que são totalmente afrontosas, do ponto de vista constitucional, decisões que elencam a presunção de inocência e o trânsito em julgado como direitos negativos do Estado para preservação das liberdades individuais.

REFERÊNCIAS

MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. A decisão do STF acerca do cumprimento da pena após o julgamento de 2º grau de jurisdição e a presunção de inocência. São Paulo, 11 out. 2016. Disponível em: http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/a-decisao-do-stf-acerca-do-cumprimento-da-pena-aposojulgamento-de-2o-grau-de-jurisdicaoea-presuncao-de-inocencia-2 Acessado em 05/05/2018

Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 44. Tribunal Pleno. Relator: ministro Marco Aurélio. Brasília, 05/10/2016. Publicado no DJe nº 43, de 07/3/2018. Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=44&classe=ADC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M Acessado em 05/05/2018.

STRECK, Lênio Luiz. Senso Incomum - Decisão de segundo grau esgota questão de fato? Será que no Butão é assim?Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 22 mar. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mar-22/senso-incomum-segundo-grau-esgota-questao-fato-butao-assim Acessado em 06/05/2018.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 12. ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2008

LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional; 2.v. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009


[1] PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DESEMBARGADOR. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEITADOS. EXAURIMENTO DA COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO IMEDIATA DE MANDADO DE PRISÃO EM FACE DO RÉU. 1. Com fundamento na alteração de entendimento do STF, preconizada no julgamento do HC 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena.

[2] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC 43 e 44.j.30/05/2016

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 86.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p.95.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p.96.

[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p.98-99

[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

[8] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 126.262/SP, j. 17/05/2016.

[9] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 1527502/PN, j. 04/04/2018

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